Uno de los aspectos más importantes de la reforma constitucional de 1994 fue la incorporación del artículo 36 mediante el cual se reforzó el sistema democrático frente a los atentados provenientes de los actos de fuerza y de la comisión de los denominados “delitos de corrupción”. En el ámbito de la Convención Constituyente, el Convencional Antonio Cafiero sostuvo que el artículo proyectado incluía una gran novedad en el sistema constitucional argentino y comparado al equiparar la corrupción con un delito que tiene el mismo significado que el atentado contra el sistema democrático; en tanto que el Convencional Rosatti expresó que al sistema democrático se lo agraviaba cuando se procuraba asumir los cargos públicos por mecanismos diferentes como cuando desde el mismo sistema se incurría en actos de corrupción que violaban la forma republicana de gobierno.
Es posible realizar una interpretación constitucional razonable del artículo 36 dividiendo a dicha norma en dos partes.
Una general donde se consolida la fuerza normativa de la Constitución, aún cuando esta fuera interrumpida por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. En dicho supuesto, los actos de alzamiento serán insanablemente nulos, sus autores serán pasibles de los delitos constitucionales, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Las acciones civiles y penales respecto de quiénes realicen esta clase de actos y de aquellos que como consecuencia de ellos usurparen las funciones previstas para las autoridades de la Constitución o de las provincias son imprescriptibles. Por último, establece el derecho que titularizan todos los ciudadanos a resistir contra quienes ejecutasen dichos actos de fuerza.
Otra especial donde se establece como un supuesto particular de atentado contra el sistema democrático a los delitos dolosos contra el Estado que conlleven enriquecimiento, estableciendo como única diferencia con la parte general que la inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos será determinada por las leyes (las cuales podrán establecer la inhabilitación de forma perpetua o por un tiempo menor).
El artículo 36, ubicado dentro del ámbito de los nuevos derechos y garantías, se vincula directamente con la protección efectiva del sistema de derechos, por ende, la corrupción produce consecuencias negativas y desfavorables para los derechos, para la transmisión legal del poder y para la legitimidad de los gobernantes. El Comité de derechos económicos, sociales y culturales en la Observación General Nº 24 (2017) sostuvo que la corrupción constituye uno de los principales obstáculos para la promoción y protección de los derechos humanos al socavar la capacidad del Estado de poder movilizar los recursos destinados a la prestación de servicios esenciales y obtener de esta manera la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales.
La figura penal descripta por el artículo 36 consiste en interrumpir la observancia de la Constitución mediante la ejecución de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático diseñados por la Constitución, o bien, a través de la usurpación de las funciones que la Constitución establece para las autoridades por ella creada ¿Esta clase de delitos son susceptibles de ser amnistiados? Autores como Bidart Campos sostienen que ningún delito tipificado directamente por la Constitución puede recibir esta clase de beneficio puesto que los órganos del poder constituido carecen de toda competencia para inhibir el efecto penal de las incriminaciones constitucionales.
El art. 36 establece que también se atenta contra el sistema democrático cuando se cometen graves delitos dolosos contra el Estado que conlleve enriquecimiento. Esta clase de delitos: ¿puede ser pasible de indultos, conmutación de pena o amnistía? Si la respuesta fuese afirmativa tendríamos que aceptar que los delitos de corrupción afectan al sistema democrático con un grado de intensidad menor que un golpe de Estado. En otras palabras, que esta clase de conductas sería menos grave o más tolerable que aquellas vinculadas a la interrupción del sistema democrático o a la usurpación de las funciones constitucionales. En este punto, no encuentro ningún argumento que pueda justificar dicha distinción. Los Constituyentes de 1994 pusieron en un pie de igualdad ambas situaciones sin realizar distinciones de intensidad en lo atinente a la afectación producida. Por ende, los delitos de corrupción no pueden ser amnistiados, indultados o conmutada la pena en garantía de la plena vigencia del sistema democrático y la fuerza normativa de la Constitución.
Las Convenciones Internacionales contra la corrupción que gozan jerarquía supra legal por imperio del art. 75.22 primer párrafo de la Constitución argentina le imponen al Estado argentino la obligación de promover y desarrollar los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, combatir eficaz y eficientemente, erradicar y sancionar la corrupción. Esto implica una objetiva interdicción de todo instrumento normativo que evite el combate, erradicación y sanción efectiva de la corrupción. La amnistía impide la persecución y erradicación, en tanto que, el indulto y la conmutación de la pena obstaculizan la efectiva sanción penal de las conductas tipificadas como delitos de corrupción. Cabe destacar que en 2004, el presidente Néstor Kirchner envió al Congreso un proyecto de ley proponiendo otorgarle a la Convención Interamericana contra la Corrupción jerarquía constitucional.
Tanto la constitucionalidad como la convencionalidad establecen un límite preciso a las facultades otorgadas al Congreso y al Poder Ejecutivo respecto de las atribuciones de amnistiar, indultar y conmutar la pena de los delitos de corrupción.
Por lo tanto, ante la existencia de una acusación penal razonablemente fundada la única respuesta posible es la tramitación de un proceso judicial donde se garantice de manera efectiva al acusado el debido proceso sobre la base de la presunción de inocencia y se acepte la legalidad y legitimidad de la sentencia (condenatoria o absolutoria) que se dicte de forma definitiva, quedando siempre abierta la instancia supranacional una vez agotados los recursos jurisdiccionales internos.
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