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La justicia penal y los bienes culturales

February 20, 2021
in Derecho Penal
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La justicia penal y los bienes culturales
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CIUDAD DE MXICO (proceso.com.mx).- Mostar es una ciudad asentada en el ro Neretva, en Bosnia Herzegovina; su desarrollo se inici desde los siglos XV y XVI. En el XIX e inicios del XX perteneci al imperio austrohngaro, en la frontera con el imperio otomano; una ubicacin castrense de importancia cardinal en los Balcanes.

Est circundada por casas preotomanas, otomanas, orientales, mediterrneas, turcas y occidentales, lo que es indicativo de su configuracin multicultural. Islmicos, catlicos romanos, serbios ortodoxos y judos sefarditas, con sus mezquitas, iglesias y sinagogas, pudieron convivir en esa localidad ms de cuatro siglos.

En su composicin urbana predominaba notablemente el barrio del Puente Viejo (Stari Most), smbolo de la poca otomana. El centro histrico y el Stari Most fueron diseados en 1565 por el conspicuo Mimar Hajrudding (c. 1500-c. 1570) conforme al modelo del clebre arquitecto otomano Sinan Agha (1488/1490-1588). Ambos acabaron siendo destruidos irremisiblemente como consecuencia de la guerra de los Balcanes (1992-1995) en la dcada de los noventa del siglo XX; un conflicto que abri la polmica internacional en diferentes perspectivas.

Una de esas vertientes es la relativa a los afanes de limpieza o profilaxis cultural, que est entreverada con la tnica. De esta premisa se infiere que la figura del genocidio se trasponga al mbito cultural.

La cultura tiene un vnculo indisoluble con las poblaciones locales; ms an, es parte de la existencia de los pueblos. Por ello el genocidio cultural adquiere, junto con el tnico, una gran relevancia.

Otra de las pticas de la destruccin del Stari Most es la ponderacin de la necesidad militar como excluyente de la responsabilidad criminal.

El andamiaje jurdico

En 1954, en pleno periodo de la Guerra Fra, se aprob la primera Convencin para la Proteccin de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado y su Primer Protocolo (Convencin de La Haya), que ante la bipolaridad internacional prevaleciente entonces asign a cada uno de los Estados parte la responsabilidad de la salvaguarda del patrimonio cultural, sin que se hubiera podido prever alguna autoridad internacional que supervisara su cumplimiento, lo que incontestablemente supuso una gran debilidad. 

El celo soberano perme todo el texto de esta convencin, pues en la poca resultaba inviable cualquier apostilla que lo menguara. De esta manera, su operatividad se hizo depender de la implementacin domstica, lo que empero contradice su pretendida vocacin universalista. 

Otra de sus cortapisas concierne a edificaciones religiosas, circunscrita a aquellas que sean monumentos arquitectnicos, de arte o historia, lo que deja en franco estado de indefensin a mezquitas, iglesias y sinagogas que no califican como tales, como se ha podido testimoniar en nuestro tiempo.

El fin del siglo XX se singulariza por acontecimientos como la cada del Muro de Berln y el colapso de la Unin Sovitica, seguidos de una nueva reordenacin poltica caracterizada por la activacin de fuerzas centrfugas que, en el caso de los Balcanes, contribuyeron en gran medida a la detonacin de la cruenta guerra en la zona. 

Este evento blico evidenci la insuficiencia normativa de la Convencin de La Haya y oblig a la consecuente aprobacin del Segundo Protocolo, en el que se busc precisar nociones elusivas, que surcaban en la ambigedad, como la referida a la responsabilidad penal adscrita especficamente a las fuerzas armadas, a la imperativa necesidad militar como uno de sus factores excluyentes y a la aplicabilidad restrictiva de la convencin cuando se encuentra presente el elemento de internacionalidad. 

La mayor puntualidad conceptual del Segundo Protocolo ha derivado empero en un nmero decreciente de ratificaciones, lo que no es de sorprender. Para contrabalancear esta adversa realidad, la literatura especializada ha especulado sobre si este protocolo forma parte del derecho internacional consuetudinario.

En octubre de 2003, ante el arrasamiento ominoso de los Budas de Bamiyn, la UNESCO emiti una declaracin relativa a la destruccin intencional del patrimonio cultural, que enriquece el marco normativo internacional y que la literatura especializada considera ya como parte del derecho internacional consuetudinario.

La claridad obliga: esta declaracin debe ser analizada como una reiteracin de los fundamentos del derecho internacional; su peso especfico legal es incierto y permanece como una alegora de la impotencia de la comunidad internacional en lo concerniente a la prevencin de la destruccin del patrimonio cultural.

Tres son las perspectivas que deben ser consideradas en cualquier anlisis sobre el tema: la destruccin intencional del patrimonio cultural como un recurso de la profilaxis cultural, como dao colateral en los conflictos blicos o como efecto derivado de diversos gneros de dao.

Las controversias

Para juzgar los cruentos crmenes en los Balcanes, entre ellos los de Bosnia-Herzegovina, el Consejo de Seguridad de la ONU cre en 1993 un Tribunal Internacional Penal para la antigua Yugoslavia (ICTY, por sus siglas en ingls); su antecedente es el Tribunal Internacional Militar de Nremberg que sentenci a los nazis despus de la Segunda Guerra Mundial. 

En el umbral del siglo XXI se cre la Corte Penal Internacional (CPI) con el propsito de evitar la constante creacin de tribunales ad hoc para dirimir las responsabilidades en torno de eventos blicos cuyas atrocidades se han vuelto recurrentes. Con ello se evit que la instalacin de la jurisdiccin ad hoc dependiera de las condiciones polticas prevalecientes. 

La CPI tiene facultad empero para juzgar slo a personas, no a Estados parte. Su jurisdiccin se extiende para abordar crmenes contra la humanidad y los relativos a la guerra; puede, asimismo, juzgar exclusivamente a individuos nacionales de los Estados que han ratificado sus estatutos. 

Los precedentes del ICTY son de gran relevancia para el anlisis de la legislacin internacional protectora del legado cultural en tiempos de conflictos blicos. Conforme a sus estatutos, la ICTY era competente para conocer de la requisa, destruccin o daos deliberados a instituciones dedicadas a la religin, filantropa, educacin, ciencias y artes, as como a monumentos histricos y obras de arte y de ciencia; hechos que se subsumen en la nocin general de transgresiones de las costumbres blicas.

En Bosnia Herzegovina confluyeron diversas partes beligerantes: croatas catlicos, islmicos y serbios ortodoxos. Si bien los bosnios catlicos eran residentes, estaban subvencionados por Croacia, Estado independiente que pretenda una homogeneizacin cultural. Ello le dio al conflicto un carcter internacional incontestable, colmado de acciones enfocadas a la profilaxis tnica, que posibilit la aplicacin de la Convencin de La Haya. No obstante, la mayor destruccin fue perpetrada por los bosnios ortodoxos.

La historia es conocida: los catlicos haban sitiado el barrio antiguo, refugio de los islmicos; el punto de paso era el puente histrico. En sus diferentes resoluciones, el ICTY haba dejado en claro que la destruccin de los sitios religiosos y culturales era un crimen de guerra in se, y de inmediato surgi la interrogante de si la destruccin del Stari Most calificara como tal. 

En su alegato los catlicos croatas sostuvieron que sus actos deliberados de destruccin obedecieron a que el puente histrico era un punto estratgico militar. La perspectiva cultural es diferente, puesto que la destruccin conllev un claro propsito de limpieza a efecto de obliterar la memoria colectiva y condenarla a un silencio eterno; ms grave an, la aniquilacin de todo vestigio de legado cultural colectivo haca inviable cualquier coexistencia pacfica.

Sin embargo, el ICTY determin que el Stari Most constitua un objetivo militar vlido, dado que los bosnios islmicos sitiados lo empleaban como paso natural para proveerse de vveres. Este argumento legitim la exencin de responsabilidad en cuanto a la destruccin del puente, motivada por la imperiosa necesidad castrense. 

El nfasis es necesario: el tribunal termin condenando a los croatas catlicos, mas no por consideraciones culturales, sino exclusivamente en lo que atae a la destruccin de objetivos civiles que no se legitiman por una ingente necesidad militar. Este criterio no hace ms que evidenciar la enorme dificultad de diferenciar los crmenes en contra del patrimonio cultural respecto de otros crmenes de guerra. 

El grado de punibilidad por actos de destruccin del patrimonio cultural ha ido in crescendo. El caso Al-Mahdi es uno de los precedentes emblemticos al respecto ya bajo la autoridad de la CPI, que hizo punible la profanacin y destruccin de las tumbas islmicas de Tombuct, Mali. 

Al-Mahdi es el primer individuo condenado por la destruccin del patrimonio cultural. La CPI razon que, si bien un atentado de esta naturaleza es de menor gravedad que uno perpetrado contra civiles, es empero de gravedad significativa (The Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi ICC-01/12-01/15).

Se ha cuestionado el hecho de que si Al-Mahdi no fuera uno de los lderes de mayor jerarqua en su organizacin yihadista, eso inexorablemente le hubiera aminorado legitimidad al proceso. Si bien este argumento es debatible, el precedente hace factible la condena de dirigentes destacados.

Eplogo

Los diferentes veredictos han derivado en considerar la destruccin del patrimonio cultural y religioso como un crimen de guerra o contra la humanidad. En este ltimo caso, los atentados de este tipo se significan por ser in se un crimen contra la humanidad. 

El trayecto que se debe franquear para el procesamiento de estos casos es azaroso. El principio R2P (responsability to protect) introducido en el Consejo de Seguridad de la ONU en 2001 e invocado en 2011 en la crisis libia, consistente en que la comunidad internacional debe replicar cuando un Estado es incapaz de hacer prevalecer el orden en crisis humanitarias, crmenes de guerra, genocidios o intentos de limpieza tnico-cultural, permanece ad calendas graecas.

Uno de los grandes debates an irresueltos es el relativo a la aplicacin de este orden normativo a la destruccin del patrimonio cultural con total abstraccin del elemento de internacionalidad; argumento que hara aplicable el orden internacional en eventos como el de los Budas de Bamiyn. La narrativa de la culturalizacin de los derechos humanos es el basamento de esta argumentacin. 

Existe sin duda una gran heterogeneidad en este nuevo orden internacional en materia de cultura. La dicotoma del anlisis, determinada por la especificidad del orden normativo in pace o pendante bello, se ha estimado como totalmente artificial y requiere de una disquisicin in toto. 

La destruccin de monumentos est ntimamente vinculada a convicciones ideolgicas y su propsito es ms que obvio: privar a la poblacin de sus derechos culturales primarios y desproveerla de su identidad cultural Un signo de nuestro tiempo.

*Doctor en derecho por la Universidad Panthon-Assas.


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