“La Constitución no prohíbe publicitar bebidas alcohólicas”

El doctor Eduardo Carmigniani, quien fue presidente de la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario y presidente del Instituto Ecuatoriano de Arbitraje, analiza la inconstitucionalidad del artículo 94 de la Ley Orgánica de Comunicación, que prohíbe la publicidad de bebidas alcohólicas y tabaco solo en medios de comunicación.

– Crear una empresa para producir y vender bebidas alcohólicas es lícito. ¿Es inconstitucional prohibir la publicidad de bebidas alcohólicas en los medios de comunicación en el país?

– Vender bebidas alcohólicas es legal y hacer publicidad en forma general también es legal. Se puede ver en las calles de Guayaquil vallas que las promocionan. ¿Dónde está el problema de inconstitucionalidad? En que la Ley de Comunicación, en su artículo 94, impide que se haga publicidad de las bebidas alcohólicas solamente en los medios de comunicación.

– ¿Qué implica esto?

– Implica una evidente discriminación a los medios de comunicación, frente a otros operadores económicos que pueden hacer publicidad de las bebidas alcohólicas en medios no tradicionales, como las vallas. Esa discriminación es inconstitucional, porque además la Constitución cuando quiso prohibir determinadas clases de publicidad lo dijo expresamente, y en el catálogo de publicidades prohibidas no están las bebidas alcohólicas.

– ¿Qué es lo que dice la Constitución?

– En el artículo 19 se indica que se prohíbe la emisión de publicidad que induzca a la violencia, la discriminación, el racismo, la toxicomanía, el sexismo, la intolerancia religiosa o política y toda aquella que atente contra los derechos.

– ¿Cómo se entiende que está prohibido inducir a la toxicomanía, es decir al hábito de consumir drogas?

– Inducir a la toxicomanía es muy distinto que publicitar el consumo de bebidas alcohólicas o tabaco. La Constitución prohibió lo primero, no lo segundo, al punto de que cuando decidió abordar expresamente el asunto de la publicidad de bebidas alcohólicas o tabaco no introdujo una prohibición radical. Tan solo le atribuyó al Estado la capacidad de control y regulación. El artículo 364 dice que el Estado controlará y regulará la publicidad de alcohol y tabaco. Pero regular es diferente que prohibir.

– Desde el punto de vista legal, ¿qué implica regular?

– Es poner límites. Por ejemplo, poner un horario para que en la televisión salga la publicidad de las bebidas alcohólicas. Decir que en los impresos se haga advertencia de que el consumo de las bebidas alcohólicas es de moderación. Eso es regulación. Es poner límites, advertencias. Pero la prohibición, por definición, es el extremo opuesto a regulación. Pero hay otro motivo de inconstitucionalidad.

– ¿Cuál es ese otro motivo?

– No solo es la discriminación, no solo es que la Constitución no prohíbe la publicidad, que permite es regularla. Además es que el Estado debe fomentar la creación y facilitar el fortalecimiento de los medios de comunicación de toda índole, incluso los privados. Para fortalecer a los medios de comunicación no se les puede coartar una de sus fuentes de ingresos, que es la publicidad. Los medios tienen dos fuentes de ingresos, la otra es la venta de ejemplares. Si el Estado coarta el fortalecimiento de los medios de comunicación actúa inconstitucionalmente, porque el artículo 17, literal 2, es claro: el Estado facilitará la creación y el fortalecimiento de medios de comunicación públicos, privados y comunitarios.

– Es claro que en Ecuador no está prohibida la publicidad de bebidas alcohólicas.

– La evidencia está en las vallas que las publicitan y en los anuncios que salen en Internet. En realidad, con el artículo 94 de la Ley de Comunicación se intentó debilitar a los medios de comunicación, en una lucha por impedir que digan las cosas que había que decir del Gobierno. Esta era una de las formas de intentar mantener maniatada a la prensa.

– ¿Cuál es la solución?

– El camino es poner una demanda de inconstitucionalidad, que la debe resolver la Corte Constitucional.

El contextoLa Ley de Comunicación entró en vigencia en 2013 y fue modificada en 2019, año en que dejó de existir la Superintendencia de Comunicación (Supercom). Pero hasta la fecha no se ha cambiado el artículo 94, que ha sido criticado abiertamente por gremios de la producción y expertos, tal como lo registran varios artículos publicados por EXPRESO.

– ¿Qué tiempo llevaría este trámite?

– Puede ser un año, pero la ley permite ante un caso tan claro que al iniciar la tramitación la Corte suspenda provisionalmente la vigencia del artículo 94 de la Ley de Comunicación. A esto hay que apuntar.

– ¿Si es inconstitucional por qué rige?

– Porque arbitrariamente fue introducida en una ley y lo que hay que hacer es conseguir que esa parte de la ley sea declarada inconstitucional. Cabe levantar esta barrera absurda, que restringe el financiamiento de los medios de comunicación.

– ¿El Gobierno puede autodisciplinarse o solo se puede poner una demanda de inconstitucionalidad?

– No depende solo del Gobierno, porque es una ley. El otro camino, distinto a la declaración de la inconstitucionalidad, puede ser que el Congreso y el Ejecutivo deroguen el artículo 94 de la Ley de Comunicación.

– Quienes defienden el artículo 94 dicen que es para cuidar la salud de la ciudadanía.

– Si fuera así, no debe existir la publicidad en ningún espacio. El artículo 94 no buscaba cuidar la salud pública, buscaba solo maniatar financieramente a la prensa.