El TS concluye que no hay plazo para incoar un expediente de reposición sobre una servidumbre de dominio público

El Tribunal Supremo concluye que no hay plazo para iniciar un expediente de reposición de la legalidad respecto de una servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre.

Así se pronuncia la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la sentencia 1645/2020, 2 de diciembre, tras estudiar el recurso de casación interpuesto por los propietarios de una vivienda, ubicada en Cangas (Pontevedra), contra la resolución que ordenó la demolición y retirada de las obras realizadas en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre.

Estas obras, según la resolución impugnada, suponían un exceso respecto de la licencia concedida por la Comandancia Marina, por ello la Agencia Gallega de Protección de la Legalidad Urbanística (APLU) ordenó la restitución y reposición a su estado anterior.

La Sección Quinta, integrada por Rafael Fernández Valverde -ponente-, Octavio Juan Herrero Pina, Wenceslao Francisco Olea Godoy, Francisco Javier Borrego Borrego y Ángeles Huet De Sande, concluye que para incoar el expediente de reposición de la legalidad no hay plazo, algo con lo que discrepa el magistrado Francisco Javier Borrego, quien emite un voto particular.

La cuestión se centra en determinar si el plazo de prescripción previsto en el artículo 95.1 de la Ley de Costas 22/1988, tras su reforma por la Ley 2/2013, es de aplicación exclusivamente a partir de la imposición de las medidas de reposición de la legalidad.

Asimismo, la Sala debe precisar al respecto si la orden de reposición de la legalidad urbanística, anulada judicialmente, por razón de la incompetencia de la Administración estatal para resolver el expediente, puede surtir efectos para el cómputo de la prescripción.

El planteamiento de los recurrentes se basa en que en la fecha en la que se incoa el procedimiento de restitución y reposición de la legalidad, por parte de la APLU, el 3 de junio de 2016, había prescrito la facultad de la Administración para dictar la resolución recurrida y ordenar la reposición de la legalidad.

Señalan que el 19 de febrero de 1990 la Administración estatal de costas ya ordenó la demolición de la misma construcción que en 2016 ordena la Administración autonómica, de lo que deducen que la resolución de 1990 debe tomarse como fecha de referencia para el cómputo de plazo de quince años previsto en el artículo 95.1 LC, sin que ello pueda verse afectado por la posterior declaración judicial de nulidad de la resolución de 1990.

Esto, su juicio, acredita fehacientemente que la Administración tenía conocimiento de la construcción, de modo que si consideraba que no cumplía con lo establecido en la autorización de la Comandancia Marina de 1987, tenía que haber ordenado su demolición sin esperar 26 años, cuando la resolución autonómica de 2016 es idéntica a la estatal de 1990.

Planteamiento de la Administración

Frento a ello, la Administración apela a la doctrina de la Sala contenida en la sentencia de 11 de julio de 2018 que sirve de fundamento a la sentencia de instancia impugnada, añadiendo que, en supuestos como este, concurre una singular circunstancia que afecta al cómputo del plazo de prescripción.

Esto es, explica, que existe un procedimiento previo de restauración de la legalidad, de la misma edificación, de la Administración estatal que fue judicialmente anulada por un vicio radical (la ausencia de competencia para su dictado).

Esta circunstancia, señala, determinaría la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento -de subsistir las condiciones para ello- por parte de la Administración autonómica competente.

En todo caso, recuerda la Administración, el plazo de quince años de prescripción previsto en el artículo 95.1 de la Ley de Costas se debe computar desde la fecha de la imposición de las medidas de reposición de la legalidad, es decir, a partir del momento en que se dicta una resolución válida y productora de plenos efectos jurídicos, como fue la impugnada en la sentencia, dictada por el director de la APLU en 2016.

Respuesta del Supremo

Ante esta cuestión, el Supremo señala que la previa resolución (sancionadora y de reposición de la legalidad) dictada por la Administración General del Estado en 1990, y luego anulada en vía jurisdiccional en 1994, «no puede ser óbice para que la Administración autonómica competente pueda, en 2016, dictar resolución con el objeto de obligar a los recurrentes a la reposición de la legalidad alterada«.

Así, la Sala se basa en la sentencia 1194/2018, 11 de julio, y recuerda que la obligación de imposición de las obligaciones de restitución y reposición de las cosas, de la costa en este caso, a su estado anterior está prevista y contemplada en la ley de costas de 1988 y no se ha visto alterada por la modificación introducida por la ley de 2013.

Añade que la ley de costas de 1988, tras su reforma de 2013, sí establece (artículo 95.1.2º) un plazo máximo de prescripción de quince años, que lo es, no para la imposición de tales obligaciones, sino para la ejecución y el cumplimiento de la imposición de tales obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción.

Recuerda que el plazo de quince años es un plazo máximo, porque habrá de estarse con carácter previo al plazo que en cada caso se establezca en la resolución.

«No existía -ni existe- plazo alguno»

Sobre esto añade que a la ausencia de plazo de prescripción para la imposición de las obligaciones de reposición o restauración, no le es de aplicación el plazo (máximo) de quince años, introducido en 2013, para la ejecución de las medidas u obligaciones de referencia, «máxime en un supuesto como el de autos tales obligaciones habían sido impuestas, pero luego judicialmente anuladas, por haber sido dictada por una administración que carecía de competencia».

«Obvio es que tal resolución judicial suponía el reconocimiento de la competencia a la Administración autonómica de Galicia, competencia para cuya concreta ejecución, en el ámbito de las medidas de referencia, no existía -ni existe- plazo alguno».

Concluye, antes de rechazar el recurso de casación, que «no son de recibo las alegaciones de los recurrentes«, pues lo pretendido se trataría de una aplicación analógica de un plazo previsto para otras obligaciones.

Además, se trataría de una aplicación retroactiva en relación con el dominio público marítimo terrestre o sus zonas de servidumbre, zonas cuya protección implican in interés general que no encaja con la retroactividad de las disposiciones favorables para los particulares.

A esto se suma el hecho de que las construcciones se encuentren en la zona de servidumbre de protección tampoco puede ser un argumento suficiente para impedir la ejecución de la decisión.

Voto particular

El magistrado Francisco Javier Borrego discrepa del criterio mayoritario y sostiene que el recurso de casación debería haber sido estimado.

Resalta que «para la mayoría de la Sección la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre sí prescribe a los quince años en la ejecución de la obligación de reposición impuesta. Prescribe igualmente a los dos la sanción por la infracción a la servidumbre, pero producida la infracción para la mayoría no hay plazo de prescripción para la incoación del expediente de reposición por la Administración«.

Para el magistrado con esta conclusión, «estamos ante una ‘servidumbre legal demediada’: imprescriptible para, en respuesta a la infracción, incoar expediente de reposición, pero prescriptible a los dos años la sanción y a los quince años la ejecución de la obligación impuesta de reposición».

De modo que, según explica, discrepa del criterio mayoritario porque «la seguridad jurídica consagrada por el artículo 9.3 de la Constitución debe existir en lo concerniente a la prescripción en toda la servidumbre legal de protección del dominio público marítimo terrestre. Tampoco puede existir una seguridad jurídica demedidada».

Recuerda que el artículo 132.1 de la CE aplica a los bienes de dominio público los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad y esta definición es mantenida por la Ley de Costas de 1988.

Es función del Supremo interpretar conforme a la legalidad cuál es el plazo para incoar el expediente

«Las acciones prescriben o no prescriben cuando por su naturaleza sean imprescriptibles, como ocurre respecto a los bienes demaniales», afirma.

Frente a esto, añade, «considerar que la obligación de reposición, como no tiene plazo en la Ley de modificación de la Ley de Costas de 2013, hoy vigente, no prescribe para la incoación del procedimiento administrativo por la infracción, pero sí que prescribe una vez impuesta administrativamente dicha obligación de reposición, es una contradicción, pero solamente una aparente contradicción».

Esto es así, indica, porque «por supuesto, hay un plazo para incoar expediente de reposición como hay un plazo de prescripción para ejecución de la obligación declarada administrativamente, conforme al artículo 95.1 de la vigente ley de costas».

«Y es la función nomofiláctica, de protección de la legalidad, del Tribunal Supremo interpretar, conforme a la legalidad, cuál es el plazo para incoar un expediente de reposición tras una infracción», agrega.

A su juicio, este es el tema del recurso y no el plazo señalado en el artículo 95.1 de la Ley de Costas de prescripción de la obligación de reposición.

Asimismo, advierte que, en su opinión, «el Tribunal Supremo no ha determinado cuál es el plazo de prescripción de la servidumbre legal de protección del dominio público marítimo terrestre de la acción administrativa para imponer la obligación de reposición. Aunque sí lo hace la sentencia de la mayoría, afirmando que no hay plazo alguno de prescripción».

La Administración ha consentido una infracción durante 22 años

Por otro lado, señala que es «inexplicable que la Administración autonómica admita y tolere desde 1994 este uso contrario a la servidumbre legal de protección del demanio marítimo-terrestre y no inicie el procedimiento de reposición hasta el acuerdo de incoacción del expediente el 3 de junio de 2016″.

Y es que, continua, «durante más de 20 años, 22 exactamente, la Administración ha consentido un acto (infracción) contrario desde 1989 a la servidumbre legal de protección del demanio marítimo-terrestre, inexplicable demora, cuando fue la propia Xunta de Galicia la que acudió al Tribunal Constitucional contra la Ley 22/1988 de Costas reclamando su competencia en la materia».

En este sentido, destaca que «resulta llamativo que la incompetente por razón de la materia, Administración del Estado, tras la autorización concedida en 1987, y constatada la infracción a la servidumbre, en 1990 ya hubiese concluido el expediente sancionador y ordenada la reposición«.

En cambio, la Administración gallega ha tardado 22 años en incoar un expediente de reposición de las cosas, por los mismos hechos, por los que se incoó expediente por la Administración central en 1989, al año siguiente de constatarse la infracción por extralimitación de la autorización concedida en 1987.

El expediente de reposición debe anularse por carecer de base legal

«Consentir, por inactividad en la servidumbre legal de protección del dominio público marítimo terrestre durante 22 años, la instalación de una casa prefabricada, de alta y al corriente en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles en el Ayuntamiento de Cangas, con enganche correcto y no ilegal a línea eléctrica, es algo absolutamente contrario a la servidubre legal continua de protección del demanio público marítimo terrestre».

Por esta razón, explica, se llega «a la extinción de la servidumbre legal de protección, a los solos y exclusivos efectos del acto origen de la infracción y sin perjuidcio de las limitaciones urbanísticas que pudieran proceder en relación a la concreta finca».

El expediente de reposición incoado y su conclusión en la orden de reposición, debe anularse por carecer de base legal, sostiene.

Concluye que la incoación en 2016 de un segundo expediente de reposición por acto cometido en 1988/1989 contrario a la servidumbre legal de protección del demanio, y consentido dicho acto por la Administración durante más de 20 años sin reaccionar frente al mismo, no es posible.

Y ello porque se produce la extinción de tal servidumbre legal respecto al concreto fundo privado (artículo 546 Código Civil). «Y extinguida la servidumbre por conducta omisiva tan prolongada en el tiempo por la beneficiaria, la Administración competente titular de la utilidad pública de la servidumbre legal, no tiene posibilidad de acción, pues el derecho a la servidumbre legal se extinguió».