| 20/02/2021 1:00 | Actualizado: 20/02/2021 0:46
Hace 10 años que entró en vigor la reforma del Código Penal por el que se introdujo –artículo 31 bis– la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento legal. Acabando así con el principio legal «cuasi sagrado» del «societas delinquere non potest» (una sociedad no puede delinquir). Pasando justo a lo contrario.
Con este motivo, el abogado y profesor de derecho penal de la Universidad Internacional de la Rioja, Víctor Martínez, ha dado a la luz la obra «Conversaciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, análisis de 10 años», editado por Bosch Editor.
Es un texto singular en su género, que cuenta con prólogo del presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Manuel Marchena.
Porque en el mismo analiza esta primera década de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a través de la visión del ministro de Justicia actual, Juan Carlos Campo, y siete antecesores suyos: Rafael Catalá (PP), Alberto Ruiz Gallardón (PP), Francisco Caamaño (PSOE), Mariano Fernández Bermejo (PSOE), Juan Fernando López Aguilar (PSOE), José María Michavila (PP) y el que fuera «biministro» de Justicia e Interior, Juan Alberto Belloch (PSOE).
También ha contado con el testimonio de seis magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Andrés Martínez Arrieta, Julián Sánchez Melgar (exfiscal general del Estado), Antonio del Moral, Miguel Colmenero, Ángel Hurtado y Vicente Magro, y con dos jueces centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, Manuel García Castellón y Alejandro Abascal.
Hablar de Víctor Martínez es hacerlo de un jurista que ha volcado su actividad profesional al área penal económica en general y al ‘Compliance’ en particular.
Es director del repositorio web PersonasJuridicas.es. portal que analiza la actualidad del «Compliance» y las sentencias existentes sobre cumplimiento normativo.
Doctor por España y por Francia, hizo su tesis doctoral bajo la dirección del añorado Miguel Bajo sobre el origen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a principios del 2012. El fue quien le animó a meterse en este escenario del cumplimiento normativo.
Académico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, ingresó en 2020 en la Real Academia Asturiana con el discurso Refutación del principio ‘societas delinquere non potest’.
EL ESCEPTICISMO HA DESAPARECIDO
En el prólogo Manuel Marchena, presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, destaca que los responsables políticos que asumieron su función con anterioridad a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dejan muestra también, en sus respectivas entrevistas, de un cierto escepticismo que ha desaparecido con el paso de los años.
En las distintas entrevistas se reflejan la opinión de estos dirigentes. En el caso del exbiministro de Justicia e Interior (1993-1996) Juan Alberto Belloch: “Mi posición personal como jurista no era favorable a la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas, pero en absoluto era tan contraria como la que defendía la inmensa mayor parte de la doctrina. Podría decir que tenía una posición abierta al respecto«.
Por su parte, quien fuera ministro de Justicia entre los años 2002 y 2004, José María Michavila, apunta también esta idea.
«España no era una excepción en el rechazo a la responsabilidad penal corporativa, pero el mundo globalizado cada vez exigía con más intensidad el que se introdujeran mecanismos jurídicos que permitieran regular cuestiones relacionadas con la ética empresarial”, apunta.
En el caso de la reforma presentada en el Congreso de los Diputados en el año 2007, siendo ministro de Justicia Juan Fernando López Aguilar, indicaba que «lo fundamental era conseguir que se asentara en nuestra cultura jurídica un cambio tan profundo como el que suponía transformar un orden jurisdiccional construido para personas individuales y hacer que fuera también para personas jurídicas».
La tramitación de ese proyecto –que no vio la luz en el Boletín Oficial del Estado– fue asumida por el ministro Mariano Fernández Bermejo, defendido en sede parlamentaria en el 2007.
LA FORMA MÁS EFICAZ DE LUCHAR CONTRA LA GRAN DELINCUENCIA ECONÓMICA
“Para luchar contra la delincuencia económica, fundamentalmente la de gran escala, la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a las corporaciones daba al Estado una herramienta útil sin la cual había situaciones de impunidad que resultaban verdaderamente lacerantes«.
El que fuera ministro de Justicia en el último gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, Francisco Caamaño, responsable de la primera redacción del artículo 31 bis del Código Penal, justifica la defensa del proyecto heredado, no solo a partir de razones jurídicas, sino por la importante repercusión económica que la entrada en vigor podía llegar a tener.
El momento era importante: la crisis financiera de 2008.
“Sabíamos que si las empresas españolas querían salir de la crisis tenían que ser confiables no solo en el mercado nacional, sino, fundamentalmente, en los mercados internacionales. Y esa confianza en el mundo actual se consigue con una buena política de cumplimiento normativo”, señala en su entrevista.
El contenido de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, experimentó una primera reforma siendo ministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardón.
Dos años después de su entrada en vigor extendió su aplicación a los partidos políticos y a los sindicatos, convirtiéndolos así en potenciales infractores de la ley penal.
«Ahora bien, ni me gusta ahora ni me gustaba entonces el mensaje que con esa exención se envía a los ciudadanos, pues parece que todo planteamiento abstracto no se formula sino como excusa para proteger a los partidos políticos. Es muy difícil no percibirlo como un auténtico privilegio, en el peor sentido del término«, comentaba.
La segunda y más ambiciosa reforma en esta materia fue promovida por Rafael Catalá. Cinco años después de su entrada en vigor, a través de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, conoció importantes modificaciones.
«Constatábamos que la reforma de 2010 apenas había tenido trascendencia práctica, que casi no se presentaban querellas contra las personas jurídicas, que apenas concurrían como investigadas a los procesos penales, que el ‘Compliance’ seguía en gran medida siendo un desconocido entre los empresarios», explica.
Esa evolución político-legislativa define el actual estado de cosas heredado por el ministro Juan Carlos Campo, quien reconoce cómo su posición en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha evolucionado «creo que nos ha pasado a todos».
En la actualidad es partidario de que las corporaciones sean sujetos penales, ya que «las personas jurídicas eran sobre todo desde el final de la Segunda Guerra Mundial, protagonistas absolutas del tráfico jurídico. Sin embargo, cuando quebrantaban las normas en virtud de las cuales adquirían capacidad de obrar, el Estado no tenía la herramienta del derecho penal para perseguirlas», aclara en este libro.
UNA OBRA CON PLURALIDAD DE OPINIONES
Según afirma Víctor Martínez, “lo más interesante para mí ha sido comprobar cómo, a pesar de que ya han pasado diez años desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, se sigue tratando de un fenómeno muy novedoso sobre el que se pueden tener puntos de vista diferentes que permiten constatar la riqueza del tema”.
Respecto a los ocho magistrados que aparecen en esta monografía todos confiesan que tuvieron un cierto nivel de escepticismo inicial ante la reforma, e incluso plantean fórmulas alternativas que podrían haber sido utilizadas para introducir a las personas jurídicas en el proceso penal.
Así, el magistrado del Supremo, Andrés Martínez Arrieta, reconoce que su escepticismo inicial se ha moderado con los años.
“Hace diez años recibí la reforma con cierto escepticismo porque el Código ya tenía la posibilidad de sancionar a las personas jurídicas y lo relevante era que de verdad se utilizaran, lo que evidentemente no quedaba garantizado con la reforma”, comenta en el libro
Martínez Arrieta fue el ponente de la cuarta sentencia de la historia del Tribunal Supremo sobre responsabilidad de las personas jurídicas, tras las famosas de Maza y Marchena, la 516/2016, de 13 de junio.
En ella se analiza un delito continuado contra el medio ambiente y prevaricación.
Antonio del Moral, por su parte, reconoce que el ejercicio del artículo 31 bis del Código Penal que encierra aspectos positivos.
“La responsabilidad penal de las personas jurídicas es un instrumento que está siendo útil, si bien no descarto que con el tiempo se altere esta percepción y las personas jurídicas prefieran arriesgarse a una pena que a una sanción administrativa porque tienen más instrumentos de defensa frente a la primera”, relata.
Del Moral ha sido ponente en ocho ocasiones.
Muy interesante por ejemplo la sentencia 746/2018, de 13 de febrero de 2019 (no es error, se dictó al año siguiente), en que se habla de la modulación de las penas de multa cuando se imponen a personas físicas y jurídicas.
Por su parte, Julián Sánchez Melgar cuenta que “se trata, y así lo entendía a pesar de mi escepticismo, de una cuestión de política criminal que como tal afecta al legislador, y que efectivamente puede ser diseñada legalmente puesto que dogmáticamente es posible».
Rechaza las críticas al modelo penal que ha prescindido de las posibilidades que ofrece el derecho administrativo sancionador: «creo que el legislador eligió el mejor marco teórico posible, porque el derecho penal siempre es más disuasorio que el derecho administrativo».
Sánchez Melgar ha sido ponente de tres sentencias, por ejemplo, la 296/2020, de 10 de junio, en que se analiza un delito contra la hacienda pública cometido por una sociedad mercantil.
El escepticismo inicial de Miguel Colmenero dejó paso a una actitud de realismo: «el hecho de que las personas jurídicas sean penalmente responsables nos obliga no solo a reconocer que es una opción legítima del legislador y hacer un esfuerzo como operadores jurídicos para interpretar las normas aplicables de manera que cumplan con la finalidad legítima que se les asigna, procurando la mayor satisfacción social dentro de los márgenes impuestos por la justicia».
Este jurista fue ponente de la sentencia 123/2019, de 8 de marzo, donde se decidió que la persona jurídica tiene derecho a atacar desde un punto de vista probatorio la misma existencia del hecho cometido por la persona física y que es presupuesto de su responsabilidad.
LOS PLANES DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO TIENEN UN RETORNO INMEDIATO
Su compañero Vicente Magro resalta el papel de los planes de cumplimiento normativo: “tienen un retorno inmediato en la medida en que protegen a las empresas de una hipotética responsabilidad penal”.
Al mismo tiempo considera que “también tienen repercusión positiva a largo plazo en la medida en que actuar en el tráfico jurídico con altos estándares de ética empresarial genera una ventaja reputacional estratégica en el mercado».
Magro, con 10 sentencias, es quien más veces ha sido ponente.
Tiene varias sobre «Compliance». Podríamos destacar la última 36/2021, de 21 de enero. Todas ellas hablan de la necesidad de la implantación de los programas de «Compliance» en las empresas y su efecto mitigador de la pena en la empresas.
Por su parte, Ángel Hurtado, magistrado que ha hecho el tránsito de la Audiencia Nacional a la Sala Penal del Tribunal Supremo, destaca que «si las personas jurídicas tienen la posibilidad de actuar en el tráfico y son sujeto en todos los órdenes jurisdiccionales, la pregunta que podemos formularnos es por qué no van a serlo también del ordenamiento punitivo del Estado”.
Hurtado, que fue el primer ponente –que no el último– de la sentencia de Gürtel, primera época, y también la del caso de las ‘herriko tabernas’ (sentencia AN 16/2014, de la Sección Segunda de la sala de lo penal de la Audiencia Nacional).
Otro magistrado que vierte su opinión en esta obra es el titular del Juzgado Central de Instrucción 6, Manuel García Castellón, quien reconoce que la instrucción se ha visto afectada por esta reforma de las personas jurídicas.
La utilidad de la reforma se hace visible en el día a día de la jurisdicción penal: «se trata de una opción que tiene un fuerte componente de prevención del delito, por lo tanto, creo que sí puede ser un instrumento útil para perseguir el delito, al lanzarse un mensaje de contundencia frente a la delincuencia que puede provenir de estas personas a quienes se les puede castigar con la peor de las sanciones, como es su disolución».
Alejandro Abascal, juez de refuerzo en ese mismo Juzgado Central de Instrucción, es autor de una tesis sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas que sus compañeros conocen por su brillantez y claridad.
Abascal se alinea con una visión utilitarista y funcional del modelo: «diez años después, la valoración, tras el esfuerzo doctrinal y jurisprudencial, es positiva. Hoy en día sería impensable una empresa sin una adecuada política de cumplimiento».
En cuanto al futuro del ‘Compliance’ en nuestro país, Víctor Martínez cree que “desde que se atribuyó a los planes de ‘Compliance’ la virtualidad de ser eximente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, hemos vivido un esfuerzo de multitud de empresas por implementar estos programas, lo que se ha hecho con éxito indudable”.
“Ahora bien, para poder constatar su eficacia necesitamos que la jurisprudencia se multiplique y podamos contar con ejemplos reales sobre la efectividad de su aplicación. Y no solo en términos generales, sino en tipos concretos de personas jurídicas”, aclara.
Para este jurista “también va a ser muy importante cuál pueda ser el papel que los órganos jurisdiccionales atribuyan a los peritos en ‘Compliance’, que son muy novedosos y que como tal van a plantear problemas que habrán de ser resueltos por la jurisprudencia”.
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