Del “lawfare” y del Estado de Derecho

Me hago cargo de la precisión semántica brindada por Mempo Giardinelli, en cuanto a que, en castellano, debe decirse “acoso judicial” y no “lawfare”; pero, inevitablemente, esta secuela de la doctrina de la “seguridad nacional” ha ganado espacio en la política en tanto que identificado como “lawfare” y de allí que sigamos empleando esa denominación.

El “lawfare” es una práctica perversa derivada de la exacerbación de las doctrinas anglosajonas de exaltación del “common law”, o de los precedentes judiciales, que han pregonado, por décadas, que “…derecho es sólo aquello que los jueces dicen que es en sus sentencias… Esta construcción del “common law” es totalmente ajena y contradictoria con la estructura jerárquica del orden jurídico positivo que han adoptado, mayoritariamente, los países de la Europa Continental y de Sudamérica. En efecto, nuestra pirámide jurídica tiene su vértice en la conjunción de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22°, C.N.), que son la fuente de validez de las leyes, los decretos y las sentencias judiciales, así como de los actos jurídicos que realizan los particulares. Esto es, que ningún proceso de creación normativa puede lesionar las disposiciones constitucionales y convencionales.

El tribunal ético del juzgamiento del “Lawfare”

Los partidarios del “common law”, sostienen que se persigue y reprime mejor, sin las ataduras de los sistemas que tienen una estructura jerárquica que regula la validez de todo acto jurídico; entre ellos y muy especialmente, los procesos judiciales. Esto contradice la institucionalidad del Poder Judicial de la Nación, que desde su primera ley organizativa (Ley 27, art. 3°), se le ha impuesto a los jueces, como primer deber, el asegurar la observancia a la supremacía de la Constitución Nacional, aun por sobre los actos de los otros poderes que estén en contradicción con ella. Este primer deber ha sido potenciado para todos los Gobiernos y habitantes de la Nación Argentina a través de la preciada cláusula del art. 36 de la C.N., incorporada por la Reforma del año 1994, que establece, para todos, el deber de observancia a la supremacía constitucional, condenando los golpes de estado y la excepcionalidad institucional. Esto último supone que la supremacía constitucional no sólo se vulnera por los golpes de estado, sino también cuando desde un poder con legitimidad de origen se transgreden los límites reglados de sus incumbencias constitucionales. Y ello es precisamente lo que sucedió en el aciago período institucional (2015/2019), en que se gobernó con recurso a decretos simples y de necesidad y urgencia, apropiando las incumbencias que la C.N. confiere en cabeza del Poder Legislativo, y construyendo un Poder Judicial que respondiera al gobierno de turno, con nombramientos y traslados tramados por fuera de ese deber de observancia a la supremacía de la Constitución y los Tratados. Allí radica la institucionalidad del “lawfare” que derivó en persecuciones penales que no sólo quebrantaron el bloque constitucional-convencional, penal y procesal penal, para acabar con la libertad individual, la vida cotidiana, el patrimonio y el honor de los perseguidos, convertidos así en “presos políticos”, guste o no esa denominación, pero que es la que se corresponde, bi-unívocamente, en la descripción de la situación que padecen y que se prolonga tras un año, ya transcurrido, de Estado de Derecho.

Y viene el tema arduo: ¿Cómo se sale de la victimización de las personas y de la podredumbre institucional que comporta el “lawfare” –y utilizamos el tiempo presente porque permanece en vigencia– con un Poder Judicial que no se anotició, ni se ha hecho cargo, de la reposición del Estado de Derecho en la Nación Argentina?

Los institutos constitucionales son la amnistía, que compete al Poder Legislativo, y el indulto o conmutación de penas, facultad del Poder Ejecutivo Nacional.

Cabe la pregunta: ¿Y qué se puede hacer desde el Poder Judicial, custodio último de todo derecho o garantía constitucional? Respondo: es mucho lo que pudo y puede hacerse todavía.

Luces y sombras del lawfare

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, cabeza del Poder Judicial, tiene desde hace más de 2 años, causas judiciales en las que se impugnaron las prácticas del “lawfare”, y las consecuentes violaciones a la Constitución y los Tratados Internacionales. No resolvió ninguna de ellas; antes bien, prosiguió apañando la perversión institucional. Pudo, también, haber dictado una acordada ordenando a los tribunales inferiores cumplir con las exigencias de la supremacía de la Constitución y de los Tratados. No lo hizo. Sólo dictó una acordada recordando cómo debe procederse con las escuchas judiciales cuando su propia responsabilidad quedó expuesta. Nada más.

En definitiva, que el Poder Judicial de la Nación, encabezado por la CSJN, incumple sus deberes y quebranta la supremacía constitucional.

Cambiar este Poder Judicial es tarea propia de una reforma constitucional que, además de definir el nuevo proyecto político y económico para el pueblo de la Nación Argentina (unidad del continente latino americano, defensa de las riquezas y recursos naturales, políticas de derechos humanos en la dimensión del universal), se dé un Poder Judicial de la Nación que satisfaga dos de los requisitos que establece la C.N. para el Gobierno Federal; a saber: ser representativo y republicano. El actual no satisface ninguno de estos recaudos. Es, por el contrario, un poder aristocrático, vitalicio, contra-mayoritario, pensado para prevenir posibles desbordes demagógicos o populistas de los poderes políticos (vid: “El Federalista”, obra de los padres de la Constitución de EEUU).

Qué es lawfare y por qué se usa para descalificar los juicios contra la corrupción

Podrá mejorarse la Justicia Penal Federal a través del proyecto con media sanción y, tal vez, modificarse por ley la composición y funcionalidad de la CSJN; pero una nueva matriz para ese poder que, en su exceso o desvío, ha sido nominado en la doctrina constitucional como “gobierno de los jueces”, sólo puede lograrse a través de un proceso de reforma constitucional con amplia presencia y debate de todos los sectores, organizaciones y personas.

Todo paso intermedio (amnistía, indulto, decisión o acordada de la CSJN), que conduzca a la anulación de los procesos y condenas lesivas de la supremacía constitucional, es bienvenido. Pero no podemos perder de vista que un nuevo proyecto constitucional, elaborado sin cortapisas ni reticencias respecto de la soberanía del pueblo de la Nación Argentina, y su derecho de auto determinación, de independencia económica y de tutela de sus riquezas y recursos naturales, es la vía regia para lograr, también, un Poder Judicial que obedezca y custodie la supremacía constitucional.

* Profesor Titular Consulto, Fac. de Derecho; UBA. Convencional Nacional Constituyente (año 1994).