Axel Kicillof utiliza un decreto de 1977 para sancionar a quienes violan las normas anti COVID-19

El primer decreto que firmó el gobernador de la provincia de Buenos Aires, Axel Kicillof, en este 2021 apunta a reducir la creciente ola de contagios en su territorio mediante la implementación de duras multas. Al igual que en la Constitución Nacional, en la provincia de Buenos Aires el gobernador tiene impedido legislar en materia penal, por lo que Kicillof recurrió a una vieja herramienta firmada por Ibérico Saint Jean, gobernador de facto desde 1976 hasta 1981: el decreto 8841/77.

En la mayor parte del país comenzaron a regir distintos sistemas para la aplicación de multas a quienes violen las normas de prevención del COVID-19. La provincia de Córdoba, por ejemplo, sancionó la ley 10.702 con un “Régimen Sancionatorio Provisional” que aplica multas de entre 5 mil y 200 mil pesos a quienes violen las medidas de prevención. En la provincia de Santa Cruz el sistema se municipalizó y la intendencia de Río Gallegos tramita ante el Consejo Deliberante una normativa similar.

En la provincia de Buenos Aires, en cambio, decidieron recurrir a una vieja normativa que data de 1977 para la aplicación de multas que llegan hasta los “500 sueldos mínimos de la Administración Pública Provincial”, algo que es difícil de determinar entre básicos y escalafones, pero que si se toma el mínimo de un administrativo, sería quinientas veces 26.716 pesos. Asimismo, el decreto firmado por Saint Jean establece la posibilidad de duplicar la multa en caso de reincidencia.

La emergencia sanitaria nacional decretada por el presidente Alberto Fernández en marzo de 2020 prevé una pena de seis meses a dos años de prisión en el artículo 205 del Código Penal de la Nación. Si a ello le sumamos el artículo 239 que contempla de quince días a un año de prisión a quien desobedezca a un funcionario público, queda claro que ya existen sanciones. Sin embargo, el caso de la provincia de Buenos Aires plantea un cuestionamiento: ¿Se puede sancionar una conducta contemplada por instituciones democráticas con penas de una dictadura?

¿Solución imposible?

Cuando Alberto Fernández firmó el decreto 297/20, estableció que “las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el presente decreto, como delegados del gobierno federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar tanto las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los Municipios, en ejercicio de sus competencias propias”. Sin embargo, en ese mismo decreto establecía que a los infractores del aislamiento les cabía lo contemplado en el Código Penal a quienes atenten contra la salud pública propagando enfermedades.

Cuando del aislamiento se pasó al distanciamiento, el Presidente de la Nación firmó un nuevo decreto (875/20) que fue prorrogado por el 1033/20 en el que establecía nuevamente las penas a quienes violaran las disposiciones y, a su vez, pedía a las provincias “procedimientos de fiscalización coordinados”. En ese sentido, cada una de las jurisdicciones “dispondrán los procedimientos de fiscalización necesarios para garantizar el cumplimiento de las normas previstas en el presente decreto, de los protocolos vigentes y de las normas dispuestas en el marco de la emergencia sanitaria, y de sus normas complementarias. Asimismo, detalló que “cuando se constate la existencia de infracción al cumplimiento del distanciamiento social, preventivo y obligatorio, del aislamiento social, preventivo y obligatorio o de otras normas dispuestas para la protección de la salud pública en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria, se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal”.

No hubo delegación de penas. Hubo delegación de control.

En su conferencia de prensa de este martes 12 de enero, Kicillof dedicó buena parte de su exposición a remarcar que no ve a los jóvenes como un colectivo culpable de transmisibilidad del virus, sino que la mayoría son responsables. En cierta medida los hechos respaldan sus hechos dado que en esta temporada han sido noticia tanto las fiestas clandestinas de jóvenes como los eventos swingers de los no tan jóvenes.

Sin embargo, la doble imposición de una multa hacia un delito contemplado por el Código Penal es algo que podría exceder al gobernador bonaerense, como también lo hace a la legislatura cordobesa, al gobernador chaqueño y ni que hablar al Consejo Deliberante de Río Gallegos. De hecho, es uno de los casos más frecuentes en el derecho administrativo y del control de constitucionalidad desde hace al menos unos cuatrocientos años: ¿Puede un organismo ser juez y parte: ser el interesado en cobrar una multa y determinar quién debe pagarla?

Si un sujeto comete un robo y es apresado, ¿alguien imagina al municipio yendo a cobrar una multa al ladrón o sometiéndose al sistema procesal penal, con derecho a defensa, juicio justo e imparcial y todas las garantías del debido proceso?

Para poder invocar el decreto del gobernador de facto, Kicillof también refirió a un decreto firmado por el entonces gobernador Eduardo Duhalde en 1998, cuando entró en vigencia el Código Procesal Penal vigente en la provincia de Buenos Aires: “Determínase que el procedimiento que se dispone en el presente decreto, se aplicará a las faltas o transgresiones a las Leyes y reglamentaciones provinciales y/o nacionales que carezcan de un procedimiento específico para su aplicación, en función de las circunstancias que dan cuenta los considerandos del presente”. ¿Es el caso de la violación a los artículos 205 y 239 del Código Penal?

Garantías

Se entiende que a situaciones extraordinarias se deben buscar soluciones extraordinarias, pero no por ello desconocer las normativas básicas del derecho. La Argentina está llena de limitaciones a derechos pero cada una se encuentra profundamente explicitada. Solo por citar un ejemplo, la prisión de una persona viola el derecho a la libertad, pero esta limitación se encuentra abundantemente explicada en la legislación penal. Incluso si vamos a casos ridículos pero reales: un semáforo en rojo es un impedimento a la libertad de circulación y a nadie se le cruza por la cabeza que se viole un derecho humano porque está debidamente justificado.

En el caso de las distintas normativas que surgen de a poco en la Argentina nos encontramos ante la situación de la falta de explicación en muchos casos. La multa, en sí misma, es una de las penas contempladas por el Código Penal para algunos delitos. Y si un decreto nacional establece que ante la violación de normas preventivas para la propagación de una enfermedad corresponde la aplicación del 205 y 239 del Código Penal, es que se le da al infractor las garantías del debido proceso judicial por la violación de una normativa que ya tiene de por sí una consecuencia: la privación de libertad. En este sentido, es cuanto menos cuestionable que se imponga una multa, medida que tiene el espíritu de “disuadir”, lo cual es loable. El problema radica en que, para la mayoría de los doctrinarios e incluso para la jurisprudencia argentina, las penas del Código Penal también tiene ese principio: que quien vaya a cometer un acto sepa que ese acto tiene consecuencias penales y prefiera no hacerlo.

Si vamos al caso del decreto firmado por el Gobernador bonaerense nos encontramos con tres de los grandes vicios de una norma. El primero es el exceso de remisión: no hay mayores explicaciones que los decretos firmados por el gobierno nacional y vaguedades respecto a la conducta perseguida. Se dictó con la intención de prevenir o disuadir la fiestas clandestinas pero no se mencionan. El segundo es el “poder de policía” totalmente difuso: invita a los municipios a que se sumen y los invita a que implementen lo dispuesto. En tercer lugar, la redundancia: ya existe normativa que contempla estas infracciones.

Lo mismo ocurre en la legislación cordobesa, pero esta, si bien también es cuestionable, al menos complicó un poco el camino hacia una posible –posible, no obligatoria: posible– declaración de inconstitucionalidad al cumplir con dos pasos de los que el decreto de Kicillof carece, ya que salió de la legislatura y sobreabunda en fundamentos. Cuestionables, pero fundamentos al fin, requisito básico de cualquier manual de Técnica Legislativa: la claridad de la norma.

Ante la excepcionalidad de las circunstancias –el notorio aumento de la curva de contagios en la Argentina y la aceleración de la segunda ola– se ha buscado un atajo legal con la anuencia de todos los organismos competentes de la gobernación bonaerense. Pero como siempre dicen los profesores de derecho, lo que se ahorra al legislar, se recupera con creces en el ámbito judicial. En este sentido, cabe preguntarse si las multas serán realmente aplicadas, en cuyo caso, una apelación puede ser tratado por un Juzgado Correccional.

Por último, y aunque no menor, queda la puerta de la factibilidad de aplicación: ¿Quién es la autoridad competente para determinar una multa y cobrarla si se deriva esta instancia en los municipios sobre una multa provincial amparado en un decreto nacional?

Pesada herencia

Todavía quedan vigentes más de cuatrocientas normas nacionales emanadas por la última dictadura militar a través de la Comisión de Asesoramiento Legislativo (CAL), un grupo de compuesto por militares de cada rama en reemplazo del disuelto Congreso. Este número se suma al resto de leyes heredadas de otros gobiernos de facto que a nivel Estado Nacional ronda las mil normas. El cálculo se hace casi imposible al tener que contabilizar los decretos-leyes vigentes en cada provincia y las ordenanzas municipales.

Al inicio del mandato de Raúl Alfonsín, la flamante Corte Suprema de Justicia determinó que toda normativa emanada por gobiernos de facto debía ser revisada y ratificada o rectificada por una ley de la democracia. Ese concepto cambió durante el menemismo, cuando la Corte dijo que atentaba contra la seguridad jurídica que se modificaran normativas vigentes.

Muchas de las normativas que aún se conservan afectan a nuestra vida cotidiana, desde el Régimen Penal Juvenil hasta la Ley de Entidades Financieras, se originaron en gobiernos de facto. Aún conservamos leyes de la dictadura de Ramírez y Farrel, otras de la Onganía, Levingston y Lanusse; y más de 400 de Videla, Viola, Galtieri y Bignone. Incluso el número de diputados que componen la actual cámara en democracia quedó fijado en una proporción determinada por un decreto del dictador Bignone. Sí, la regla número uno del sistema representativo democrático es una herencia dictatorial.

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