El enjuiciamiento de los delitos económicos incidirá de manera inmediata en la percepción que la comunidad tiene hacia las instituciones sociales, y además, permitirá al Estado contar con mayores recursos para cumplir con sus obligaciones en lo relativo al problema de la distribución. Las grandes maniobras de evasión tributaria, contrabando, fraude a la administración pública y abusos de posición dominante impiden al Estado financiarse, generar transparencia en el mercado y elaborar políticas sociales que tiendan a paliar las necesidades de los menos privilegiados, eliminando así el principio de solidaridad, base de la organización social.
La defensa de la competencia tiene rango constitucional en el artículo 42 de la C.N. según el cual las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, “…a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales…”. Fue el disparador que culminó con la sanción de la ley de defensa de la competencia (la N° 25.156 del año 1999).
El “mercado” es una garantía institucional del bienestar general, se trata de un espacio de carácter público, abstracto no físico, en el que convergen diversos agentes, oferentes, demandantes, intermediarios para procurar satisfacer sus necesidades mediante la interacción de la oferta y la demanda. De esta forma, el interés vital de la sociedad que se protege es el ejercicio de derechos de libertad económica, de libertad de acceso, de oferta y de demanda, de libre iniciativa.
La actividad de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante, CNDC) se centró originariamente, en gran medida, en denuncias presentadas por particulares, mayoritariamente empresas, respecto de competidores y proveedores; intercaladas con estas demandas aparecen distintas reivindicaciones sectoriales, que buscan reestablecer la protección que había empezado a desaparecer con la desregulación de la economía de comienzos de los años 90, con la importación del modelo capitalista liberal. En este sentido se multiplicaron distintas denuncias por violación de libre competencia. Por la ley 25.156 se daría mayor independencia al nuevo tribunal que se creó al efecto, que es el Tribunal Nacional de Defensa a la Competencia(en adelante, TNDC).
El TNDC, si bien estaba vinculado con el Ministerio de Economía, tenía cierta autarquía, y hace controles estructurales de los mercados, como por ejemplo, los de procesos de autorización previa para fusiones y adquisiciones de empresas; se establece un monto económico que llega a los 200 millones de pesos argentinos. A partir de este monto deben ser sometidas a consideración del tribunal, también el mismo puede efectuar estudios e investigaciones de mercado que considere pertinentes, disponer del archivo de las actuaciones, decretar medidas precautorias, disponer al cese de la conducta lesiva, imponer sanciones de multa a las personas físicas y jurídicas de hasta 150 millones de pesos, por conductas distorsivas del mercado.
En este sentido, resulta ilustrativa la experiencia italiana, en materia de regulación penal de las actividades económicas, que ha sido la progresiva e imparable difusión de autoridades administrativas independientes antepuestas a la vigilancia de diversos sectores del mercado o de específicas actividades económicas (la banca de Italia, la Comisión nacional para las sociedades y la bolsa, la Autoridad garante de la libre competencia y del mercado o la Autoridad para la garantía de las comunicaciones).
Sin embargo, el aspecto negativo del balance a más de 20 años de la sanción de la ley 25.156 se relaciona con la conformación del TNDC. Sucede que el TNDC no entró en funcionamiento pues no se concluyó con el concurso para cubrir sus vacantes.
De esta forma, en virtud de lo establecido por una cláusula transitoria de la ley 25.156 (art. 58), continuo actuando la CNDC que asesoro al Secretario de Comercio, dependiente del Ministerio de Economía de la Nación.
En efecto, según ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Belmonte Manuel y otros”, sentencia del 16 de abril de 2008, la autoridad de aplicación de la ley de defensa de la competencia a la que alude el art. 58 de la ley 25.156 comprende a la CNDC con facultades de instrucción y de asesoramiento y al órgano ejecutivo de la cartera económica al que, según su estructura organizativa, le corresponda la facultad resolutoria a través del dictado de los actos administrativos pertinentes.
De todas formas, no cabe soslayar los planteos relativos a la inconstitucionalidad de la CNDC, deducidos ante la falta de puesta en funcionamiento del TNDC. En un primer momento, los planteos no tuvieron acompañamiento en la jurisprudencia. Fue así que en una primera línea jurisprudencial los tribunales se han expedido por la constitucionalidad de la CNDC, haciendo mención al plazo previsto en el art. 60 de la ley 25.156 para su reglamentación, que también lo sea para la constitución de aquel tribunal, habida cuenta de que la ley no vincula ambas cuestiones.
En una línea jurisprudencial, concretamente en los fallos “TELECOM” de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico -en adelante, CNAPE- (de fecha 1/2/2010, Reg. Nº 10/2010) y en “CABLEVISIÓN” de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (de fecha 19/2/2010) se cuestiona severamente a la CNDC y a la Secretaría de Comercio (ambos organismos, con funcionamiento en el ámbito del Ministerio de Economía, dependiente del Poder Ejecutivo Nacional) por haberse arrogado facultades que son atribuciones del TNDC(organismo independiente del poder político) en función de lo establecido por la ley 25.156 y que, como se destacó precedentemente, aun no fue puesto en funcionamiento por no haberse completado el proceso de integración por concurso. En este sentido, por el fallo “TELECOM”, la CNAPE, Sala “A”, por voto mayoritario, exhortó, por intermedio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,al Poder Ejecutivo Nacional -en adelante, PEN-, en función de lo establecido por el art. 19 de la ley 25.156,para que arbitre los medios necesarios a fin de que proceda a integrar el organismo que debe aplicar y controlar el cumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia (es decir, el TNDC). Por el mencionado fallo “CABLEVISIÓN” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal, se hizo mención a un precedente anterior por el cual se había fijado el criterio según el cual, la CNDC no tendría facultades para dictar medidas cautelares en los términos del art. 35 de la LDC (conf. causa “Telecom Italia SpA y otro”, n° 3.826/09, resolución del 27.7.09). Así, el tribunal señaló que la potestad de dictar medidas cautelares se encuentra atribuida al TNDC, que es un tribunal administrativo que todavía no ha sido integrado y al que el ordenamiento le confiere ciertas garantías de independencia en cuanto a su conformación y funcionamiento.
En sintonía con la posición sentada por el voto mayoritario de la Sala “A” de la CNAPE en “TELECOM”, la Cámara Civil y Comercial Federal, por voto mayoritario en “CABLEVISIÓN” señaló la omisión incurrida por el Poder Ejecutivo en constituir el TNDC –superior, en la actualidad, a los 15 años-, razón por la cual puso dicha circunstancia en conocimiento del presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fin de que se consideren medidas o gestiones que estime pertinente, destinadas a favorecer la constitución del mentado tribunal (conf. Acordada n° 16/09, del 2.12.09).
A más de 20 años de la sanción de la ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156, el saldo pareciera ser favorable desde el punto de vista sustantivo (previsión constitucional y legal), pero deficitario en lo que atañe a la conformación de la autoridad de aplicación.
Por una parte, se cumplió el mandato constitucional de tutelar legalmente la protección contra la formación de monopolios naturales y legales. De esta forma, mediante la sanción de la ley 25.156 y su comprobada experiencia práctica, se ampliaron las facultades de la autoridad administrativa de aplicación, en atención a que no sólo se reprimieron conductas disvaliosas, sino que también se controlaron y se controla preventivamente los mercados al controlar las fusiones y adquisiciones de empresas y se efectúan estudios preventivos de mercado.
Sucede que el tribunal independiente originariamente pensado para cumplir con dichas funciones (el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia) no se ha completado el proceso de designación de sus funcionarios. Por este motivo, transitoriamente las tareas que fueron pensadas para ser llevadas por un tribunal independiente, actualmente son llevadas a cabo por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, que en los últimos años ha llevado a cabo caudaloso trabajo, pero, acotado en su independencia pues cumple la misión de asesoramiento a la Secretaría de Comercio dependiente del Ministerio de Economía de la Nación.
Más recientemente, por el Artículo 65 de la Ley N° 26.993 (2014), se dejó sin efecto la constitución del TNDC y se estableció que el PODER EJECUTIVO NACIONAL determinará su Autoridad de Aplicación y será asistida por la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.
El Decreto 718/2016 reglamentó la Ley N° 25.156 en cuanto a la Autoridad de Aplicación que es la Secretaria de Comercio del Ministerio de la Producción y cuáles son las Facultades, pero lo auspicioso es que se ha anunciado la voluntad de realizar reformas a la Ley de Defensa de la Competencia, entre las cuales se encontraría la constitución de una autoridad de aplicación nueva.
A su vez, la ley 26.993 fue modificada por la ley 27.442 (BO 15/5/2008), que por el art. 18 creó la Autoridad Nacional de la Competencia como organismo descentralizado y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional con el fin de aplicar y controlar el cumplimiento de la ley de defensa de la competencia. Asimismo, para intervenir en las apelaciones contra la Autoridad Nacional de la Competencia, por el art. 68 de la ley 27.442 se creó la Sala Especializada en Defensa de la Competencia, con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la que actuará como una (1) sala especializada dentro del marco de la Cámara Nacional de Apelaciones Civil y Comercial Federal.
Todo estos nuevos organismos fueron constituídos con el objetivo de lograr una mayor autonomía e independencia y lograr concretar su tan ansiada integración para dar transparencia y equilibrio a los mercados y protección a los consumidores a la vez de permitir un control judicial suficiente de las decisiones administrativas.
(*) Juez Cámara Federal Casacion Penal, Doctor en Derecho Penal, Presidente Comisión Reforma Código Penal, Profesor Universitario UBA y UTDT.
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