Para la Procuraduría, si bien el aborto se tipificó en un contexto que ya cambió y hoy la interrupción voluntaria del embarazo es un derecho fundamental, debe ser el Congreso el que legisle sobre la materia y, si es el caso, lo despenalice. Demandantes dicen que la intervención judicial es urgente y que la penalización parcial afecta derechos y crea barreras de acceso.
La posibilidad de que la Corte Constitucional despenalice el aborto en Colombia será uno de los principales debates que ese alto tribunal dará en 2021 por cuenta de varias demandas que cursan allí pidiendo una sola cosa: que el aborto sea libre, legal y gratuito, postura a la cual se oponen movimientos religiosos y el gobierno de Iván Duque, que así lo expuso a través del Ministerio de Justicia. En su criterio, el asunto debe quedar en manos del Congreso y mientras tanto se deben dejar intactas las tres causales en las que, desde 2006, la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) no solo es legal, sino un derecho fundamental según la propia Corte Constitucional. En este debate, la Procuraduría -llamada a la defensa de los derechos humanos- ya sentó su posición.
Lo hizo en un concepto entregado al magistrado Antonio José Lizarazo, que estudia la demanda del movimiento Causa Justa. Está firmado por Fernando Carrillo (a quien en enero reemplazará Margarita Cabello) y allí se dice que la Corte Constitucional sí puede volver a discutir un tema que trató en 2006 porque hay argumentos nuevos y transformaciones vía jurisprudencia sobre el derecho a la IVE, y todo un nuevo marco normativo para interpretar el artículo 122 del Código Penal que hoy penaliza parcialmente el aborto. Sanción que, para las demandantes, contribuye a la prestación inadecuada del servicio, así como a la estigmatización y a la realización de abortos clandestinos y peligrosos.
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Según la Procuraduría, el contexto constitucional y legal en el cual el Congreso reguló el aborto como delito en el Código Penal es muy diferente al actual, pues a raíz del fallo de 2006 que permitió el aborto bajo tres causales, en la actualidad la IVE es un derecho fundamental que tienen las mujeres en pro de avanzar en la eliminación de los estereotipos de género que han permitido actos de discriminación a las mujeres y, con esto, reivindicar su libertad y la autonomía sexual y reproductiva. No obstante, ante la existencia de esta especie de contradicción, la Procuraduría considera que existe lo que en derecho se llama una omisión legislativa absoluta que no puede ser suplida por la Corte Constitucional. Según el documento, el paso a seguir debe ser la regulación estructural de la IVE como derecho fundamental en el Congreso.
“Es necesario que exista una regulación específica e integral que contemple dentro de su núcleo esencial la superación de las barreras estructurales que impiden, limiten o anulen el goce efectivo de tal derecho, para lo cual es indispensable la intervención del legislador -la cual no ha sucedido expresa ni integralmente en el nuevo contexto-, más aún si lo que se busca es dejar de criminalizar a las mujeres que toman decisiones sobre su cuerpo”, dice el documento. La Procuraduría dice que aún persisten trabas administrativas, que no hay protocolos definidos y mucho estigma, pero cree que la resolución de este problema no la puede dar un juez sino el Congreso.
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De esa forma, dice la entidad, se regularía “el derecho fundamental a la IVE y avance en la protección de los derechos fundamentales de las mujeres, buscando eliminar los obstáculos que aún existentes para su acceso”. Esta misma petición ya la ha hecho la misma Corte Constitucional en varias oportunidades, así como organismos internacionales. De hecho, en 2019, el Comité para el Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) exhortó al Estado colombiano a que, en palabras sencillas, pusiera en una ley lo que dijo la Corte Constitucional en 2006 cuando legalizó el aborto en tres causales y que lo despenalizara en el resto de los casos. El exministro de Justicia y reputado penalista Yesid Reyes dijo a la Corte que el Código Penal mantiene una definición de aborto del pasado, desconociendo a vida en comunidad y los derechos fundamentales de la mujer.
Para Reyes, el Congreso sí está en mora de modificar el artículo 122, avanzando en el camino que abrió la Corte, pero esa falta de acción del legislativo no le impide al juez constitucional abandonar la concepción puramente biológica del derecho de la vida o resolver los posibles conflictos que surjan por fuera del derecho penal e imponerle la obligación al Estado de “ofrecer ayuda efectiva a las mujeres embarazadas que han tomado la decisión de abortar debido a su dificultad o imposibilidad de asumir las cargas que su nueva situación le impone a ella durante la gestación y frente al nasciturus después de su nacimiento”. Mariana Ardila, del movimiento Causa Justa, aplaude que la Procuraduría reconozca que hay barreras. Pero cuestiona que, para ese organismo, la solución sea la vía legislativa y no la judicial.
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“Ambos, el Congreso y la Corte, tienen competencia sobre temas penales y temas de derechos fundamentales, como la IVE. Lo que pasa es que sus roles son distintos. Uno de los papeles de la Corte es decidir si las normas, como el Código Penal, están de acuerdo o no con la Constitución, y eso es lo que le estamos pidiendo que haga. Que la Corte decida sobre esto no significa que el Congreso pierda su competencia de expedir una ley sobre la IVE como derecho fundamental para eliminar barreras, que es lo que pide el procurador y que es lo que la Corte a través de exhortos ya ha hecho, sin respuesta hasta el momento del Congreso”, dijo.
¿Puede la vía judicial resolver las tensiones en disputa? Para tres de los integrantes actuales de la Corte Constitucional, sí. Así lo dijeron los magistrados Alejandro Linares, Alberto Rojas y José Fernando Reyes Cuartas en el salvamento de voto que hicieron a la sentencia C-088 de 2020 de comienzos de año, en la cual el alto tribunal no se pronunció de fondo sobre una demanda de la abogada Natalia Bernal Cano, que pedía volver a penalizar por completo el aborto. El caso lo tenía el jurista Linares, quien aseguró que, contrario a las pretensiones de la demanda, era el momento que el alto tribunal ampliara la protección y se permitiera el aborto libre hasta las 16 semanas de gestación sin ninguna causal. Esa propuesta no pasó.
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En su postura disidente, los magistrados resaltaron con preocupación la existencia de barreras que impiden el acceso efectivo a la IVE “en condiciones de oportunidad, libertad, autonomía, educación, seguridad, dignidad e igualdad para las mujeres gestantes (que se presentan de manera) sistemática y generalizada por actores u operadores del servicio de salud, del sector justicia y del sector de protección (…) Es dado afirmar que la existencia de barreras podría ser exacerbada o incentivada por la penalización del aborto”. Para los juristas, la despenalización podría ser una respuesta para asegurar la garantía de los derechos fundamentales a la autonomía sexual y reproductiva de las mujeres y a la IVE, y permitiría eliminar la inseguridad jurídica para mujeres gestantes y médicos.
“La criminalización del aborto restringe los derechos fundamentales de las mujeres gestantes, al someterlas a prácticas que ponen en riesgo su vida, salud, dignidad humana e integridad personal, y a su vez, genera estigmatización, marginalización por una conducta que socialmente se percibe nociva y clandestina, reforzando, por demás, esquemas de desigualdad. A cambio de ello, la persecución criminal no es eficaz en la protección de la vida en gestación como bien constitucionalmente protegido, pues ni previene a los sujetos activos del delito de la comisión de la conducta, ni judicializa de forma efectiva a quienes lo hacen, de donde se evidencia que el mismo órgano de persecución criminal ha renunciado tácitamente a la judicialización de esta conducta”, indicaron.
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En su criterio, la intervención del juez es necesaria. “La decisión de reconocer un derecho fundamental no puede quedar a disposición de las mayorías políticas. Mucho menos cuando la elección de las mayorías consiste en activar el derecho penal”, dijeron. Según esta postura, es un hecho que a pesar de que el Congreso puede legislar sobre este asunto de amplias maneras, solo lo hecho en una vía que hace “insostenible el acceso y goce al amplio catálogo de derechos y libertades en el que se sustentan los derechos reproductivos en nuestra Carta Política”. Se suma que entre 2006 y 2020 el Congreso ha tramitado 15 proyectos relacionados con el aborto y la autonomía reproductiva sin avances y en “ausencia de espacios de deliberación efectiva que se tradujeran en un marco normativo que ampare los derechos reproductivos”.
“El Estado colombiano -incluyendo el Congreso de la República- puede prever otras formas de política pública frente a la práctica de la IVE, las que no necesariamente deben corresponder a una sanción penal ni a prohibiciones de ninguna naturaleza, tal y como fue mencionado por esta Corte en las tantas veces citada Sentencia C-355 de 2006”, agregaron los magistrados disidentes. La pregunta ahora es si más magistrados se sumarán a esa postura. El debate también será un duro pulso para una Sala Plena que tiene por primera vez en la historia a cuatro mujeres en sus nueve plazas y a dos magistrados nuevos (Jorge Ibáñez, de índole conservador, y Paola Meneses, cercana al uribismo). Son inciertas las posturas de Antonio José Lizarazo, el ponente, así como de Diana Fajardo y Gloria Ortiz.
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