Nuestra libertad de expresión es una rana en agua tibia que se va caldeando sin que nuestra alma batracia se inmute, como si hubiéramos topado con un spa, confundiendo el Avecrem con sales de baño. Sin embargo, un grupo de especialistas en Derecho Penal y Constitucional, preocupados ante la deriva legislativa, jurisprudencial y administrativa, ha puesto en marcha la iniciativa online LibEx, una herramienta para operadores jurídicos –jueces, fiscales y abogados– en la que se ofrece compendio de doctrina sobre la aplicación, no solo del Código Penal y de la protección de los derechos fundamentales, sino también de los formalismos lesivos. Dirigida por el catedrático de Derecho Penal de la Universidad Carlos III Jacobo Dopico, y con un vasto grupo de coordinadores que incluye a juristas como Rafael Alcácer Guirao, exletrado del Tribunal Constitucional; el director de la cátedra de la Unesco de Derechos Humanos y Poderes Públicos, Jon M. Landa Gorostiza; la catedrática de Constitucional de la Jaime I María Luisa Cuerda Arnau; la catedrática de Constitucional de la UB Laura Díez Bueso, o el letrado jefe del servicio de doctrina constitucional del TC, Luis Pomed Sánchez, entre otros. En la puesta de largo, el 14 de diciembre, participaron nombres del prestigio de Adela Asúa, vicepresidenta emérita del TC, consejera de Estado y catedrática emérita de Penal; Ana Ferrer, magistrada de la sala de lo Penal del Supremo, o Álvaro García Ortiz, fiscal jefe de la secretaría técnica de la Fiscalía General del Estado, entre otros primeros espadas de Penal y Constitucional.
El cierre de año, mientras mirábamos la cuenta atrás del infausto año que fue (otra vez el champán y las uvas y el alquitrán…), las altas magistraturas retomaron la podadora, que parece querer convertir la fronda exuberante de la locuacidad paisana de la democracia en un seto cuadriculado de respetabilidad y silencio; el bosque liberal, hecho un parterre. El 14 de diciembre, una semana después de la fiesta constitucional, el tribunal homónimo optaba por proteger a las banderas de la vileza de las personas con mechero. No fue siquiera el acto de la combustión lo que dejaron sin amparo sino la mera incitación pirómana: un tribunal dividido fijó que la invitación a “prenderle fuego a la puta bandera” –que hizo un sindicalista en Ferrol– es delito de ultraje a los símbolos. A los cuatro días, la asociación tradicionalista Abogados Cristianos –uno de los colectivos más activos en estas lides– formalizaba una querella contra el director del Museo Reina Sofía, Manuel Borja-Villel, por la exposición La bondadosa crueldad. León Ferrari. 100 años llena de motivos crísticos satíricos. Y cinco días más tarde, el Supremo confirmaba la condena de 40.000 euros a la revista Mongolia por haber caricaturizado en un cartel al torero José Ortega Cano. El catedrático de Constitucional Miguel Presno Linera, también integrante de LibEx, ya escribió en el 2018, con ocasión de la sentencia en primera instancia, que “nos encontramos ante una caricatura que se ajusta al uso social, como pide la ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”, una opinión crítica que ratificaba estos días.
Estas asechanzas no sorprenden en un país de rala tradición liberal en el que las revoluciones ilustradas que siguieron a la americana (1777) y la francesa (1789) fracasaron, como recuerda el famoso óleo de Antonio Gisbert (1887-1888). Pero el problema es que a las ya patentes –con músicos encarcelados o exiliados–, amenazan sumarse otras nuevas. Un breve repaso de la guía que ha elaborado Libex, de lo existente y lo venidero, apunta a la creciente angostura de la libertad y la vocación punitiva tanto desde los sectores conservadores y reaccionarios, como de los progresistas.
LA ADMISIÓN A TRÁMITE
Suena raro, pero en la admisión a trámite de una querella ya habita una sanción pública. Por eso, la ley de enjuiciamiento criminal fija que esta no puede ser un mero filtro de idoneidad técnica de la denuncia, sino que ha de ser “un primer juicio del posible carácter delictivo de la conducta”, explican los especialistas de LibEx, que debe “conducir a la inadmisión” si no se observa hecho delictivo: lo contrario lesiona los derechos del denunciado.
La doctrina del ultraje a la bandera, la condena a ‘Mongolia’ o la querella al Reina Sofía definen el actual paisaje punitivo
INJURIAS A ALTAS INSTITUCIONES
El propio tipo penal de calumnias o injurias al rey o miembros de su familia está en discusión entre los especialistas, por eso la jurisprudencia que recoge LibEx subraya que debe haber un dolo grave y doble –al honor de las personas y al prestigio de la institución– y recuerda la doctrina del TEDH, que condenó a España recordando que “la posición dominante que estas instituciones ocupan obliga a las autoridades a demostrar contención en el uso de la vía penal”. Esta interpretación restrictiva de estos tipos penales se promueve también para los de injurias graves a órganos ejecutivos, legislativos o jurisdiccionales, o a la policía y los ejércitos, recogidas en los artículos 490 a 504 del Código Penal. A este capítulo cabe añadir el ultraje a España y sus símbolos, del artículo 543, sobre el que LibEx recuerda que la jurisprudencia reconoce que conductas que podrían parecer propias de este tipo penal están “amparadas por la libertad de expresión en materia política o la libertad de crítica”.
DELITO DE ODIO Y ENALTECIMIENTO
Recogidos en el artículo 510 del Código Penal, estos delitos abarcan la protección de colectivos vulnerables y persiguen el enaltecimiento racista y xenófobo, pero también vinculan el artículo 525, que atañe a los delitos contra los sentimientos religiosos. Los expertos recuerdan la interpretación restrictiva y la exigencia de dolo, en el último caso, de doble naturaleza, donde deben concurrir el escarnio de dogmas o ritos pero también la intención vejatoria sobre los creyentes. Y ese daño ha de ser intencionado, explican los expertos, no basta con que alguien sienta la ofensa. Esta prudencia punitiva, también la proponen los expertos para los delitos de enaltecimiento terrorista y humillación a las víctimas, recogidos en el artículo 578 del código penal.
AMENAZAS VENIDERAS
Mientras muchos especialistas, varios de ellos integrados en el grupo LibEx, promueven la supresión de muchos de los delitos referidos (ensanchados por la llamada ley mordaza , del PP), o al menos, que en su mayoría puedan ser combatidos desde la vía civil y no desde la penal, como un mecanismo de modernización y ampliación de las libertades políticas, el legislador parece caminar en sentido contrario. Algunas de las leyes en cartera del Gobierno de coalición coquetean hoy con ampliar los delitos de opinión. Ocurre, por ejemplo, con las leyes LGTBI y de libertad sexual que promueve el Ministerio de Igualdad, que –a expensas de su redacción final– proponen nuevas modalidades del odio delictivo, por vía penal o de sanción administrativa. Otra patata caliente es el proyecto de ley de la Memoria Democrática, que impulsa la vicepresidencia primera y que baraja la idea de perseguir por la vía penal el enaltecimiento del franquismo.
No sorprende esta tendencia en un país en el que el único liberalismo que ha cuajado es el de la bajada de impuestos y la desregulación laboral, y en el marco de una crisis mundial de la democracia liberal frente a lo que el exsecretario de Estado de Cultura y Agenda Digital José María Lassalle define como la “ofensiva iliberal”. Ni siquiera las organizaciones gremiales del periodismo, custodias de tan frágil derecho fundamental, han emitido queja alguna, mientras la temperatura de la cazuela sube y nuestra ranita sonríe, ignorante al parecer de que hay ancas de rana en el menú.
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