“Esta situación no es conforme ni al interés nacional ni a la finalidad de una empresa y podría ser provocada por […] un ABUSO DE MAYORÍA […]”
Una empresa es concebida como la unidad económica de producción que implica la puesta en común, mediante un convenio, de medios humanos, materiales e intelectuales dirigidos a la generación y distribución de los beneficios que resulten.
¿Es correcto que una empresa decida no pagar dividendos durante casi 25 años? ¿Es un buen negocio para el Estado percibir utilidades menores a las de su participación accionaria? ¿Está bien defendido el interés nacional en su relación societaria con la empresa? ¿Constituye un Abuso de Mayoría la decisión de la Directiva y de los Accionistas mayoritarios de reinvertir las utilidades o de generar reservas?
El artículo 1356 del Código Civil claramente dispone que una sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias. Esta definición es aplicable a las sociedades comerciales, presumiéndose además que la relación comercial es con ánimo de lucro (artículo 220 del Código de Comercio).
Se entiende que nadie entra en sociedad si no se tiene por objetivo la obtención de beneficios, de suerte que cada uno tiene vocación a participar en los resultados y percibir dividendos de su inversión. Por regla general, la repartición de los beneficios y de las pérdidas debería operar proporcionalmente a los aportes, salvo pacto entre las partes (art. 267 del C. de Com.) bajo el principio de igualdad de los accionistas.
Quedan prohibidas las cláusulas “leoninas”, es decir, aquellas: 1) que atribuyan solo a ciertos accionistas la totalidad de los beneficios, 2) que los excluyan en su totalidad de contribuir a las pérdidas, 3) que atribuyan a uno de los asociados la totalidad de las pérdidas (artículo 266 C. de Com.).
La Repartición de los Beneficios, netos, se debe realizar bajo forma de distribución de dividendos a los asociados (art. 37 de la Ley 32 de 1927), salvo que se reinviertan o se acumulen en reserva. La decisión de distribuir dividendos, según la ley panameña, pertenece en primer lugar, a la Junta Directiva.
En días recientes, la Contraloría General de la República presentó al país el resultado de la “auditoría” realizada por esta institución al Contrato Celebrado por el Estado panameño y la Empresa Panama Ports Company (PPC), en 1997, el cual se encuentra en su último año de vigencia.
De acuerdo con La Estrella de Panamá del 4 de febrero de 2021, la auditoría realizada por la Contraloría estima que PPC ha efectuado sus operaciones en cumplimiento sustancial de las cláusulas y de las obligaciones básicas del contrato de concesión y sus adendas.
Según esto, la empresa habría producido beneficios acumulados, desde 1997 a 2019, de $4,345,775,000.00 y realizó desembolsos (cuyos conceptos no se explicaron, ni se justificaron) por $3,435,784,000.00, dejando, una utilidad neta de $909,991,000.00.
Por su parte, el Estado (dueño del 10 % de las acciones) solo ha recibido $8 millones en dividendos, que no son el equivalente al 10 % de la participación accionaria. La empresa PPC justifica estas cifras, según la Contraloría, en que ella no está obligada a declarar, ni repartir dividendos, que, además, se ha invertido más de $1,600 millones en la modernización de los puertos y que la empresa ha contribuido a la economía nacional con alrededor de $5,935.1 millones.
En otras palabras, el beneficio indirecto del contrato sería mayor al beneficio directo, siguiendo el razonamiento del contralor, lo que se traduce en el supuesto cumplimiento sustancial del contrato.
A primera vista, pareciera convincente. Pero en realidad, una sociedad que no distribuya jamás o casi nunca dividendos no cumple con su esencial finalidad. El fin de toda sociedad es lograr beneficios, no la sistemática reinversión o la creación de reservas de las utilidades. Ni el “Affectio Societatis”, ni la vocación a las ganancias pueden sostener que el interés del Estado ha sido defendido en esta relación.
El único perjudicado en una situación como esta son los accionistas minoritarios (el Estado), ya que los administradores y accionistas mayoritarios perciben de forma directa o indirecta sus beneficios. Si no fuera así, ya habrían abandonado la empresa.
Esta situación no es conforme ni al interés nacional ni a la finalidad de una empresa y podría ser provocada por lo que pudiera llamarse jurídicamente un ABUSO DE MAYORÍA que, si está justificado en CLÁUSULAS LEONINAS que son nulas (como hemos visto), obligarían a la revisión de este contrato, para determinar que no amerita la renovación automática, sino la Apertura de una Licitación Internacional que garantice que el Estado obtenga más y mejores beneficios.
(*) Abogado en Ejercicio, máster en Derecho Civil y en Derecho de los Negocios por la Universidad de París.
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